2011注会辅导经济法复习：民事诉讼与仲裁制度

      一、民事诉讼的概念特征及基本制度

　　(一)民事诉讼的概念及特征

　　1.公权性

　　2.强制性

　　3.程序性

　　(二)民事诉讼的重要原则

　　1.辩论原则

　　2.处分原则

　　在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可以就实体问题自行和解。诉讼权利的处分主要体现为“不告不理”，是否撤诉、上诉均由当事人自己决定。

　　(三)民事诉讼的基本制度

　　1.合议制度。合议庭由三个以上的单数的审判人员组成。合议庭的评议，实行少数服从多数，且少数意见应当如实记入评议笔录。

　　并非所有案件都采用合议庭审理，一审简易程序采用独任制审理。独任制审理只适用于事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。

　　2.回避制度。回避制度除了适用于审判人员和人民陪审员以外，还可以适用于书记员、翻译人员、鉴定人员等。

　　3.公开审判制度。

　　4.两审终审制度。

　　并非每一案件必须经过两审，这主要指如下情况：(1)如果一审判决、裁定作出后，当事人不上诉或在法定期限内未上诉以及一审经过调解结案，不发生二审程序，一审判决、裁定即发生法律效力。(2)最高人民法院所作出的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。(3)根据民事诉讼法的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件，实行一审终审制。另外，对于二审终审制，法律另外规定了再审制度予以补充，如果当事人对生效的判决、裁定仍不服的，可在两年内申请再审，但不影响判决、裁定的执行。

　　(四)当事人提起诉讼的条件

　　(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

　　(2)有明确的被告;

　　(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;

　　(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　当事人起诉除了具备上述条件外，还须具备以下条件：(1)当事人没有事先或事后约定由仲裁机构裁决的协议;(2)当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼。

　　(五)法院的判决与裁定

　　1.判决解决的是案件的实体问题，是对当事人的实体争议和请求所作出的结论;裁定是解决诉讼中的程序事项，主要是法院行使指挥、协调诉讼活动权能的体现;

　　2.裁定发生于诉讼的各阶段，一个案件可能有多个裁定，判决在案件审理终结时作出，一般一个案件一个判决;

　　3.裁定可采用书面形式，也可采用口头形式，判决只有采用书面形式;

　　4.除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定一律不准上诉，一审判决可以上诉。可以上诉的裁定，当事人有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉;当事人不服第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

　　二、仲裁的基本制度

　　(一)仲裁概述

　　仲裁是由双方当事人自愿协商为基础争议解决制度和方式，由双方当事人自愿选择中立第三者进行裁判，经由当事人选择的中立第三方做出的裁决对双方当事人具有约束力。

　　仲裁具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、独立性等特点。

　　(二)仲裁机构

　　(三)申请仲裁的条件

　　(1)有仲裁协议。该协议包括事先在合同中约定的仲裁条款，也包括事后达成的书面仲裁协议。仲裁协议一经成立，即具有法律效力。

　　(2)有具体的仲裁请求和所依据的事实、理由。

　　(3)属于仲裁委员会受理的范围。

　　(4)受理仲裁的仲裁机构有管辖权。

　　仲裁委员会受理仲裁申请后，应当按照法定要求组成仲裁庭。仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书自作出之日起发生法律效力。

　　(四)仲裁协议

　　仲裁法第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效除外。

　　当事人没有签订仲裁协议或者通过书面协议放弃原本有效的仲裁条款，一方当事人申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

　　当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。

　　仲裁条款具有独立性，作为主合同的一个条款，虽然仲裁条款依附于主合同，但是其效力与主合同的其他条款可以分离而独立，即仲裁条款不因主合同的无效、被撤销而失效，也不因主合同的未成立而影响效力，仲裁机构仍然可以依照该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权，在该仲裁条款所确定的提交仲裁的争议事项范围内，解决当事人之间的纠纷。